2026년 10월 2일 시행 형사소송법 제273조 제1항은 법원이 검사, 피고인 또는 변호인의 신청을 받아 공판준비에 필요하다고 인정하면 공판기일 전에 피고인이나 증인을 신문하고 검증·감정·번역을 명할 수 있다고 규정합니다. 제2항은 재판장이 부원에게 해당 행위를 맡길 수 있게 하고, 제3항은 신청을 기각할 때 결정으로 하도록 정합니다. 다만 이 조문만 떼어 읽어 첫 공판 전 실체 심리를 무제한 허용한다고 해석할 수는 없습니다. 다른 공판준비 규정과 피고인의 방어권을 함께 보아야 합니다.

대법원은 국가법령정보센터에 공개된 판결에서, 제1회 공판기일 전 수소법원이 공판준비를 이유로 사건의 실체 심리를 위하여 증인신문을 포함한 증거조사를 하는 것은 허용되지 않는다고 설명했습니다. 이런 위법한 절차를 거친 증거는 나중에 조서가 공판에 제출되더라도 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 했습니다. 이는 제273조의 문구가 없다는 뜻이 아닙니다. 공판을 준비하기 위한 한정된 조사와, 공판에서 이루어져야 할 핵심적인 사실 심리를 구별해야 한다는 취지입니다. 특히 국민참여재판이라면 배심원이 증인을 직접 보고 들을 기회도 고려해야 합니다.

증인이 사망하거나 질병 등으로 나중에 진술하기 어려울 것으로 예상되는 상황이라면 형사소송법 제184조의 증거보전을 검토할 수 있습니다. 이 조항은 증거를 미리 보전하지 않으면 사용하기 곤란한 사정이 있을 때 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인이 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 증인신문, 검증, 감정, 압수·수색을 청구할 수 있게 합니다. 청구 사유는 서면으로 소명해야 합니다. 기각 결정에는 법이 정한 기간 내 항고가 가능한 규정도 있습니다. 사건을 실제로 재판할 수소법원에서 준비기일을 열어 실체 심리를 대신하는 방식과 증거보전은 구분됩니다.

증거보전이 필요하다고 주장할 때에는 막연히 ‘나중에 증인이 바쁠 수 있다’고 적기보다 어떤 자료가 사라질 위험이 있는지, 왜 정식 공판까지 기다리기 어려운지 구체적으로 제시해야 합니다. 다른 한편으로 이미 공판기일이 정해졌다면 증인 소환과 조사 방식의 조정도 검토할 수 있습니다. 어떤 방법이 적절한지는 증거의 성격, 절차의 단계, 당사자의 반대신문 기회에 따라 달라집니다. 증인의 일정이 불편하다는 이유만으로 공판준비기일에서 곧바로 핵심 증언을 받아 두는 것이 항상 가능한 것은 아닙니다.

대법원은 위법한 선행 절차에 관한 예외적인 치유 가능성도 설명했습니다. 제1회 공판기일 전의 증거조사와 이후 공판에서 조서를 증거조사하는 것에 당사자들이 명시적으로 동의했고, 조사 뒤에도 결과에 이의가 없다고 분명히 밝혔다면, 방어권 행사에 실질적인 불이익이 없는 등 추가 사정을 종합해 하자가 치유될 수 있다고 보았습니다. 그렇다고 침묵이나 형식적인 참석만으로 언제나 동의가 성립하는 것은 아닙니다. 판결은 동의의 내용과 시점, 핵심 증거의 비중, 공판에서의 조사 방법을 구체적으로 따졌습니다. 실제 사건에서는 공판준비기일조서와 공판조서의 진술을 함께 확인해야 합니다.

증거를 둘러싼 의견을 낼 때에는 ‘증인신문이 있었다’는 사실만 보지 말고 날짜, 기일의 종류, 신문 목적, 출석자, 주신문과 반대신문 기회, 법원이 남긴 결정, 공판에서 조서나 영상이 어떻게 현출되었는지를 확인하십시오. 재판에서 증거능력을 다투는 문제와 증언 내용이 신뢰할 만한지 다투는 문제도 다릅니다. 절차가 적법하더라도 진술의 기억과 일관성은 따질 수 있고, 진술이 사실처럼 보이더라도 위법한 증거조사 절차가 문제가 될 수 있습니다. 판단은 해당 기록을 바탕으로 이루어져야 합니다.

Q. 공판준비기일에서 증거신청을 하는 것도 금지되나요?

A. 아닙니다. 제266조의9는 증거신청과 의견 확인, 채택 결정, 조사 순서 정리 등을 공판준비 사항으로 정합니다. 실제 핵심 증거조사와 구별해야 합니다.

Q. 제273조가 있으니 첫 공판 전 증인신문을 언제나 해도 되나요?

A. 아닙니다. 대법원은 공판준비를 내세워 수소법원이 사건의 실체 심리를 위한 증인신문을 하는 데 제한을 두었습니다.

Q. 나중에 증언을 받을 수 없을 것 같으면 무엇을 검토하나요?

A. 제184조의 증거보전 요건과 절차를 확인할 수 있습니다. 사용 곤란 사정을 구체적으로 소명해야 합니다.

Q. 위법한 신문조서는 예외 없이 배제되나요?

A. 원칙적으로 유죄의 증거로 삼기 어렵지만, 대법원은 명시적 동의와 방어권 침해 여부 등을 따져 하자 치유 가능성을 인정했습니다.

공식 1차 출처: 국가법령정보센터, 2026년 10월 2일 시행 형사소송법 제184조 https://www.law.go.kr/lsLinkCommonInfo.do?chrClsCd=010202&lsJoLnkSeq=1034038911 ; 제266조의5·제266조의9·제273조를 포함한 현행 법령 본문 https://www.law.go.kr/LSW/lsInfoP.do?ancYnChk=0&efYd=20261002&lsiSeq=290189 ; 대법원 판결 원문(제1회 공판기일 전 증인신문과 하자 치유) https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=617171 . 이 글은 해당 판결의 법리를 일반적으로 설명하며 개별 사건의 절차와 증거능력은 기록에 따라 달라집니다.